عيسى ولائى

67

فرهنگ تشريحى اصطلاحات اصول ( فارسى )

مىكنم ، زيرا اگر عقد دائم بوده ، طبعا باهم محرم‌اند ، و اگر موقت بوده ، اكنون به يكديگر نامحرم هستند . در اين صورت استصحاب اصل عقد را استصحاب كلى به نحو قسم دوم گويند . ج . استصحاب كلى قسم سوم آن نيز بر سه قسم است : 1 . استصحاب كلى گاه به اين جهت است كه احتمال مىرود فردى همراه فرد متيقن وجود داشته ، گرچه آن شخص متيقن مطمئنا از بين رفته اما دليلى بر از بين رفتن آن فرد احتمالى نيست . مثلا شخصى ادعاى اعسار مىكند ، و استدلال او اين است كه زلزله آمده و خانه‌اش را خراب كرده است ، و احتمال مىرود كه زمين آن منزل ويران شده متعلق به او بوده باشد ، اما وى منكر چنين ملكيتى است ، آيا مىتوان استصحاب مالكيت ( بدون اينكه مضاف اليه مالكيت را ذكر كنيم . ) كرد و منكر اعسار او شد يا خير ؟ 2 . گاهى استصحاب كلى از اين جهت است كه احتمال دارد فردى هم‌زمان با از بين رفتن فرد متيقن جايگزين آن شده باشد . مثلا پدر ، ولى فرزند صغير خود بوده ، اكنون فرزند او كبير و بالغ شده ، پس ولايت پدر از جهت صغير بودن از بين رفته است . اما احتمال دارد آن كودك هم‌زمان با بلوغ ديوانه شده باشد - كه طبعا ولايت پدر باقى خواهد ماند . آيا در اين صورت مىتوان استصحاب كلى ولايت كرد ؟ ( بدون ذكر اينكه ولايت بر اثر صغر است يا جنون ؟ ) 3 . گاه استصحاب كلى از اين جهت است كه احتمال مىدهيم كه فرد متيقّن تبديل به فرد ديگر شده ؛ مثلا يقين به وجود مشروب در ظرفى داشتيم ، سپس يقين پيدا كرديم كه در آن ظرف خمرى وجود ندارد ، يا از آن جهت كه تبديل به سركه شده ، و يا چون ريخته شده است ، در اينجا آيا مىتوان استصحاب مايع كرد ؟ 38 . استصحاب مسببى به مبحث « استصحاب سببى » رجوع شود . 39 . استصحاب موضوعى اگر موضوع قضيه‌اى مسلم بوده و اكنون مورد ترديد قرار گيرد ، با استصحاب آن موضوع « استصحاب موضوعى » محقق مىگردد . مثلا اصل « دين » و « قرض » رضا نسبت به امير محرز است ، اما رضا مدعى است كه « دين » خود را اداء كرده ، و به امير بدهكار نيست ، امير منكر اداى دين است ، و مدعى است همچنان رضا به او بدهكار است . به‌دليل آنكه رضا مدركى دال بر پرداخت قرض خود ارائه نمىكند ، طبعا ترديد در اداى دين وجود دارد . در نتيجه استصحاب دين سابق كرده و مىگوييم رضا بدهكار است . آيين دادرسى مدنى مادهء 357 مىگويد : « درصورتىكه حق يا دينى برعهدهء كسى ثابت شد اصل بقاى آن است مگر اينكه خلافش ثابت شود . » 40 . استصحاب وجودى هرگاه وجود چيزى سابقا مسلم بوده و اكنون مورد ترديد قرار گرفته باشد ، استصحاب وجود سابق را